GİRİŞ
1-)GENEL OLARAK SORUMLULUK, BORÇ VE SÖZLEŞME
TERMİNOLOJİSİ
I - SORUMLULUK
Sorumluluk Türkçe sözlük anlamı ile ‘Kişinin kendi davranışlarını veya kendi yetki alanına giren herhangi bir olayın sonuçlarını üstlenmesi’ [1]anlamına gelmektedir. Hukukta ise ‘Mesuliyet;Uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme;tazminatla yükümlü tutulma;işlenmiş olunan bir suçun gerektirdiği cezayı çekme’[2] anlamındadır.Dikkat edileceği gibi Türkçe sözlük anlamı ile sorumluluk geniş bir alana yayılır iken hukuki anlamı daha dar kapsamda kalmaktadır.Zira sorumluluk kavramı gündelik hayatta kullanıldığında kişi her davranışından sorumlu tutulurken ahlak,görgü,din ve hukuk kurallarıyla ayrı ayrı kendi davranışı ile kendi yetki alanına giren herhangi bir olayın sonuçlarına katlanması,toplumsal kurallar ile yargılanması anlamına gelmektedir. Hukuki anlamda ise önceden belirlenmiş ve karar altına alınmış hukuk kurallarına uyulmaması durumunda kişinin katlanmak zorunda olacağı cezai ve hukuki sonuçlar kastedilmektedir.
Hukukta sorumluluk cezai ve hukuki sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır. Cezai sorumlulukta kişi kanunlarca önceden tayin edilmiş ve suç olarak nitelendirilmiş eylem ve işlemleri gerçekleştirmiş olması yada üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi sebebiyle cezalandırılır. Bu ceza kişinin hürriyetinin kısıtlanması şeklinde olabileceği gibi para cezasına çarptırılması şeklinde de olabilecektir. Cezai sorumluluk yargılamasında taraflardan biri mutlaka kamu adına savcılık makamıdır. Kişinin cezalandırılması için de bazı suçlarda zarar görenin şikayeti şartı aranır iken bazı suçlarda ise kamu adına res’en (kendiliğinden) harekete geçilmektedir. Hukuki sorumlulukta ise kamu adına savcılık makamının yeri olmadığı gibi taraflar kendi eylem ve işlemlerinden zarar gören yada lehine taahhütte bulunana karşı sorumlu tutulmaktadır. Zira kişi yasa yada yapmış olduğu hukuki işleme aykırı davranmış olmasından ötürü sorumlu tutulmaktadır.
Zarar göreninin talebi olmaması durumunda sorumluluğun icrasından da söz edilemeyecektir. Hukuki sorumlulukta yargılama ise taraflardan birinin dava açması ve bu davayı takip etmesi ile gerçekleşecektir.İşte bizim burada anlatacağımız konu genel olarak hukuki sorumluluk özel olarak da hukuki sorumluluğun bir parçası olan sözleşmeden doğan sorumluluk olacaktır.
Eski çağlarda ve özellikle Roma Hukukunda borcunu ödemeyen borçlu alacaklısına köle olur,borçlu hak ehliyeti ile sorumlu olurdu.Modern hukuk sistemlerinde bu husus terk edilerek kişilerin malvarlığı ile sorumluluğu ilkesi benimsenmiştir.Malvarlığı ile sorumlulukta borçlu maddi değeri olan tüm mameleki ile alacaklıya karşı sorumlu tutulmaktadır.Ancak yasa yada sözleşme’nin bu konuda getirmiş olduğu istisnalar saklıdır.
II- BORÇ VE BORÇ İLİŞKİSİ
Borç kelimesi sıradan bir insana göre para borcunu ifade eder. Hukukta da dar anlamda düşünürsek borç tarafların birbirine karşı diğerinin yükümlendiği ve yerine getirmesi gereken yükümlülüğü ifade eder. Hukuki sorumluluğun genel kuralında olduğu gibi talebe bağlıdır.Halbuki genel anlamda düşünürsek borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasındaki hak ve yükümlülüklerin tümünü içeren hukuki ilişkiden oluşan bir bütündür.[3]Bu anlamda borç ilişkisi, alacaklı ile borçlu arasında mevcut olan ve hem asli yükümlülükleri hem yan yükümlülükleri hem de inşai hak ve defi hakkı gibi tali hakları içeren bir hukuki ilişki bütünüdür[4]
Borçlar Kanunu borç ilişkisini doğuran kaynakları sınırlayıcı olmamak üzere saymıştır.Borçların teşekkülü başlığını taşıyan birinci bab’ta akit(sözleşmeB.K.1-40),haksız fiil(B.K.41-60) ve sebepsiz zenginleşme(B.K.61-66) olmak üzere borç ilişkisini doğuran üç sebebi saymıştır.Yasada vekaletsiz iş görme(B.K.410-415) gibi bunun dışında da borç ilişkisi doğuran kaynaklar bulunmakta olmasının yanında borçlar kanunu dışında düzenlenmiş borç ilişkileri de bulunmaktadır.
Bizim burada bahsedeceğimiz borç ilişkisi ise uygulamada en çok karşımıza çıkan sözleşme ve sözleşmeden sorumluluk konusudur.
III-SÖZLEŞME:
Sözleşme’yi Borçlar Kanunu birinci maddesinde Aktin in’ikadı başlığı altında ‘İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur.’ Şeklinde tanımlamıştır.Genel manada sözleşme iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan çift taraflı bir hukuki işlemdir.Yukarıda hukuki sorumluluktan bahsederken sorumluluğun kapsamına hukuki işlemleri dahil etmiş ancak tek taraflı yada çift taraflı olmasına değinmemiştik.
Tek taraflı hukuki işlemler kanunla sınırlı olarak belirlenmiş tek tarafın irade açıklanması ile kurulan ; vakıf kurma,vasiyetname,mirasın reddi,temsil yetkisi verilmesi gibi işlemleri ifade etmektedir.Halbuki çift taraflı hukuki işlemlerde kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamak şartı ile sınırlayıcı bir işlem olmadığı gibi iki tarafın bir araya gelerek kurması gereken işlemlerdir. İşte sözleşme iki taraflı bir hukuki işlem olması sebebiyledir ki;sözleşmenin kurulması için borçlu ve alacaklı olarak belirtilen en az iki kişinin bulunması ,tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulması gerekmektedir.
Sözleşme’ye bağlılık kavramı ‘ahde vefa’ yani verilen sözün yerine getirilmesi kuralının yasal tezahürüdür.[5]Ahde vefa toplumsal hayatta var olan tüm kuralların ortak paydasıdır. Zira ahlak,din ve hukuk kuralları verilen sözün yerine getirilmesini emreder.Sözleşme ile bağlılık da işte en başta bu kuraldan doğar.Taraflardan biri sözleşmeye bağlı olmaz yada ‘ahde vefa’ kuralını yerine getirmez ise o takdirde sözleşmeden doğan sorumluluğu ortaya çıkacaktır ki konumuz da tam olarak bu noktada başlamaktadır.
2-)TAZMİNAT(ZARARIN GİDERİLMESİ)
I-ZARAR
1-TANIM
İnsanlar hak ehliyetine sahip olmak ile birlikte hak ve borçlara sahip olma yetkisi içerisinde olmuşlardır. İşbu anlayış gereği T.C. Anayasası 12. maddesinde ‘Herkes,kişiliğine bağlı,dokunulmaz,devredilmez,vazgeçilmez hak ve hürriyetlere sahiptir.’[6] denilmektedir.
Anayasa ile güvence altına alındığı üzere herkesin maddi(mal,eşya,şey) ve manevi(onur,şeref,namus,sağlık)varlığa sahip olacağı ve bu hakka hiç kimsenin dokunamayacağı ve bu hakkın devredilemeyeceği açıkça belirtilmektedir.
B. K. 41.de zarar deyimi,malvarlığında (mamelekte) meydana gelen eksik anlamında kullanıldığı için ,zarar,genellikle malvarlığındaki eksilme olarak tanımlanmıştır.Oysa bu tanım yalnızca maddi zararı kapsadığı için ,geniş anlamda bir tanıma ihtiyaç duyulur. Geniş anlamda zarar, kişinin isteği dışında,gerek malvarlığında gerekse kişi varlığında meydana getirilen bir eksilmedir.[7]
2-ZARARIN ÇEŞİTLERİ
Kişinin malvarlığında yada kişi varlığında meydana gelen eksilmeyi zarar olarak nitelendirdiğimize göre zarar da maddi ve manevi zarar olmak üzere ikiye ayrılabilir.
2-A)MADDİ ZARARLAR
Maddi zarar,kişinin malvarlığında,isteği dışında meydana getirilen ve para ile değerlendirebilen bir zarardır.Böyle bir zarar ise,malvarlığında ya eksilme ya da meydana gelecek bir çoğalmayı önleme yolu ile belirir .Yargıtay da,somut olaylar nedeni ile değinmek olanağını bulduğu durumlarda,öğretiye uygun tanımlar vermektedir.Şöyle ki Dördüncü Hukuk Dairesinin 20/10/1966 gün 9278 esas 9147 Karar sayılı ilamına göre de zarar malvarlığının azaltılması şeklinde gerçekleşeceği gibi çoğalmasına engel olunması şeklinde de gerçekleşebilir.
Malvarlığındaki eksilmenin saptanması tespiti için zararlandırıcı davranıştan eylem olay olgudan sonra meydana gelen durumu ile bu davranış yapılmasa idi gösterecek olduğu durumun karşılaştırılması gerekir. İşte maddi zarar malvarlığının her iki durumu arasındaki fark olarak belirir.
Yargıtay Ticaret Dairesi de, bu doğrultuda olarak 17/11/1959 Gün,1694 Esas 2849 karar sayılı ilamında şöyle demektedir:’Umumi manasında zarar mamelek sahibinin iradesi hilafına veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın mamelekinde husule gelen azalmadır. Yani, mamelekin,zarar verici hadiseden sonraki durumu ile bu hadisenin ademi vukuu halinde arz etmesi lazım gelen durumu arasındaki farktan ibarettir. Mamelekteki bu azalma muhtelif şekillerde kendini gösteririr.
Maddi zarar malvarlığında eksilme yada meydana gelecek çoğalmayı önleme yolu ile belirir.[8]
Maddi zararı da kendi içinde eylemli zarar;kardan yoksun kalma;olarak ayırabiliriz.Eylemli zarar ,zarar verici davranış(olay-olgu)sonucunda
2-A-1)EYLEMLİ ZARAR
Eylemli zarar, zarar verici davranış (olay-olgu)sonucunda malvarlığını aktifinde bir eksilme ya da pasifinde bir çoğalma olmasıdır. Malvarlığının aktifini oluşturan (örneğin,ayni haklar ve alacak haklarının)yitirmesi ya da değerinin azalması eylemli(fiili)bir zarardır.Öte yandan,mevcut zararı ya da çoğalmasını önlemek için yapılan giderler,zarar meydana getireni bulmak için verilen ödüller de malvarlığının azalması sonucunu doğurur ve eylemli zarar sayılır.Malvarlığının pasifinin çoğalması,bir borcun doğması ya da artması olarak belirir.
Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 30/12/1964 Gün ve 869 esas,6358 Karar sayılı ilamında,malvarlığının borç altına sokulması,zarar olarak nitelenmiştir.Ne var ki, zarar,her halde mamelekin azalması veya kazancına engel olunması yani müspet ve menfi zarar şeklinde düşünülmeyebilir. Mamelekin borç altına sokulması da zarar niteliğindedir. Diğer şartlar varsa, Tazminat ödetilmesi zorunluluğunu meydana getirir.
Malvarlığının borç altına sokulmasının zarar diye nitelendirilmesi pek yerinde ise de,zarar her halde mamelekin azalması veya kazancına engel olunması şeklinde düşünülmeyebilir cümlesi doğru değildir.Şundan ötürü ki,malvarlığının azalması,eylemli bir zarar durumu olup,pasifin çoğalması biçiminde de ortaya çıkabilir. Malvarlığının borç altına sokulması, eylemli bir zarardır ve pasifi çoğalttığı için de, malvarlığının eksilmesi sonucunu doğurur.
2-A-2)KARDAN YOKSUN KALMA
Kardan yoksun kalma, alacaklının (zarar göreninin)malvarlığı aktifinin çoğalmamış ya da pasifinde azalma olanağının yitirilmiş olmasıdır. Burada, malvarlığının zarar verici eylemden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir değişiklik yoktur.Şu var ki eğer zarar verici davranış (eylem) olay (olgu) meydana, gelmese idi,malvarlığında bir çoğalma olacaktı.Pasifin azalması olanağının yitirilmiş bulunması ise,bir anlamda malvarlığının çoğalmasına engel olmaktır.Malvarlığının zararlandırıcı davranış’dan sonraki durumu ile çoğalma olasılığı gerçekleşseydi, göstereceği var sayılan (farazi) durum arasındaki fark yoksun kalınan karı oluşturur. Bu malvarlığının çoğalmasına engel olan zarar diye nitelenebilir.
Kural olarak kar yoksunluğunun hesabı varsayıma dayanır. Malvarlığının gelecekteki çoğalma bu zararın hesabında göz önünde bulundurulmak ve zarar verici olayın bu çoğalmayı ne derecede engellediğini saptamak suretiyle bir sonuca varılmak gerekir. Hakim yoksun kalınan kazancı saptarken davacı ya da bilirkişi tarafından ileri sürülen ve gerçekle bağdaştırılması mümkün olmayan mübalağalı rakamları hemen kabul etmemelidir. Elde edilmesi kuvvetle muhtemel görülen kazancı tespite çalışmalıdır.(4 HD. 16/12/1979 T E 2046 K)
Bu bakımdan davacının kar mahrumiyetine dayanarak gösterdiği olgular bir bir tespit olunmalı, bunlara ilişkin deliller ve karşı deliller sorulup toplanmalıdır.
2-B)MANEVİ ZARAR
Manevi zarar, malvarlığı dışındaki hukuksal değerlere, manevi varlığa yapılan saldırılardan ötürü meydana gelen eksilmedir. Kişisel değerler ve varlıklardaki bu eksilmenin parayla ölçülebilmesi olanak dışı kalırsa da, hukukta bu eksilmeyi gidermek,kişinin bozulan ruh dengesini sağlamak,çekilen acıları dindirmek zorunluluğu duyulmuştur.Manevi zararın doğrudan doğruya giderim olanağı bulunmadığı için karşılığı olarak zarar verenin malvarlığından bir akça tutarı alınıp zarara uğrayana ödenmekle acıları dindirmek,ruhsal dengeyi sağlamak,istenilmiştir.
Bu zorunluluk,yargısal inançlarla da dile getirilmiştir.Şöyle ki manevi tazminatın amacı,çekilen acıları yeterince dindirmek,yaşama yeniden bağlamak yolu ile ruhsal dengeyi sağlamaktır.Bu nedenle manevi tazminat olarak takdir edilecek paranın tutarı,bu amacın gerçekleşmesini sağlamaya yönelik olmalıdır.(15 HD 24/12/1975 T.4356 E 5124 K:3/4/1975 T 1706 E 1830 K) Manevi tazminatta temel olan düşünce,bozulmuş olan ruhi ve bedeni huzurun kısmen ve imkan dairesinde elde edilmesini sağlamaktır.(4 hd 6/3/1975 t 13928 k.2877 K 23/9/1966 T 6734 E 4349 K) Manevi tazminat,mağdurda veya zarara uğrayanda bir huzur hissi bir tatmin duygusu doğurmalıdır.(4 HD 5/2/1979 T 4268 E 1037 K) Verilecek tazminatın ödevi davacıda kısmen ruhi bir tatmin duygusu yaratmaktır.(15 HD 10/3/1975 T 1231 R 1342 K) Manevi tazminatın amacı zarara uğrayanda bir huzur duygusu yaratmaktır.(4 hd.17/12/1987 t.9980 E 9302 K 26/11/1987 T 6651 E 8688 K
SÖZLEŞMEDEN DOĞAN (AKDİ) SORUMLULUĞUN ŞARTLARI
1-) BORCA AYKIRI BİR DAVRANIŞ OLMALIDIR
Borca aykırılık borçlunun borçlanmış olduğu yükümlülükleri(edimi) yerine getirmemesi veya gereği gibi yerine getirmemesi yada vaktinde yerine getirmezse borca aykırı davranmış ,sözleşme ilişkisini ihlal etmiş olur.
Sözleşmeden doğan sorumlulukta borca aykırılık ,haksız fiilden doğan sorumlulukta hukuka aykırılık şartına tekabül eder.Haksız fiilde hukuka aykırılık sözleşmeden doğan sorumlulukta sözleşmeye aykırılık ile aynı anlamdadır.
Borca aykırı davranış yapma eylemi olabileceği gibi yapmama eylemi de olabilir.Bu durumda borçlu yapması gereken bir fiili yapmamış olmasından sorumlu olduğu gibi yapmaması gereken bir fiili yapmasından da sorumlu olacaktır.
2-)BİR ZARAR DOĞMUŞ OLMALIDIR
Sözleşmenin ihlalinden yada borca aykırılıktan doğan bir maddi veya manevi zararın söz konusu olması gerekmektedir.
Maddi zarar alacaklının malvarlığının halihazır fiili durumu ile borca aykırı davranış olmasaydı göstereceği durum arasındaki farktır.
Maddi zarar malvarlığı değerleri üzerinde doğabileceği gibi kişisel değerler üzerinde de doğabilir.Mesela borçlu borcunu ifa ederken borca aykırı olarak hareket etmesi üzerine alacaklının ölümüne yada yaralanmasına sebep olması durumunda bunun sonucunda kazanç yada destek kaybı nedeniyle uğranılan zarar maddi zarar olacaktır.
Manevi zarar B.K.98 uyarınca B.K. 47 ve 49’a göre borca aykırılık manevi zarar verdiği durumlarda alacaklı manevi tazminata hak kazanacaktır.Ölüm,yaralanma gibi sonuçlar nedeniyle kişi manevi zarara uğrayabilir.
Maddi Zarar
Maddi zarar menfi zarar olabileceği gibi müspet zarar da olabilir.
Menfi zarar:Borçlu üzerine düşen yükümlülükleri tam ve gereği gibi,süresinde yerine getirmiş olsaydı alacaklının göstereceği malvarlığı durumu ile halihazırda gösterdiği durumu arasındaki farktan oluşur.
Bu durumda menfi zararı fiili zarar ile yoksun kalınan kar olarak ikiye ayırabiliriz.
Fiili zarar:Borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle malvarlığının aktif kısmının azalmasına yada pasif kısmının artmasına neden olan zararlardır.
Yoksun Kalınan kar :Borca aykırı davranış olmasaydı alacaklının malvarlığının göstereceği muhtemel artışa yoksun kalınan kar nedeniyle oluşan zarar denilebilir.Mesela kat karşılığı inşaat sözleşmesinde bağımsız bölümlerin süresinde yapılmaması nedeniyle alacaklının söz konusu gayrimenkulleri kiraya vererek kar elde etmesinin engellenmesi yoksun kalınan karı oluşturur.
Menfi zarar: Sözleşmeler yapıldığında bazen geçersiz olabilir yada birtakım eksikliklerden dolayı kurulamamış olabilir.Bu durumda alacaklı bu sözleşmeyi yapmasaydı malvarlığı durumda ne olacak idiyse halihazırda yapmış olması sebebiyle ne durumda olduğunun farkı menfi zararı ortaya koyacaktır. Mesela sözleşme gereği belli tarihe kadar bir tekstil hammaddesinin teslimi öngörülmüş olsun. Alacaklı buna dayanarak fabrikasında üretim yaptıktan sonra 3.kişiye malın teslimi konusunda kesin süre vermiş ve bu sözleşmede de cezai şart kararlaştırılmış olsun.Bu durumda alacaklının 3.kişiye ödemiş olduğu cezai şart menfi zarardır.
3.KİŞİNİN ZARARI
Bir başka husus borca aykırılık sebebiyle 3.kişilerin uğradığı zarar konusudur.Kural olarak 3.kişi sözleşmenin tarafı olmadığı için borca aykırılık nedeniyle zararını borçludan talep edemez.Borçlar Kanunda da bu hususta düzenleme mevcut değildir.Ancak hakkaniyet gereği alacaklının koruma alanı içerisinde bulunan kişilerin borca aykırılık nedeniyle uğradıkları zararı borçludan talep etmesi mümkündür.Nitekim T.K. m 806 ve 1130 ‘da da yolcu taşıma sırasında desteklerini kaybeden 3.kişiler de maddi ve manevi tazminat davası açabilirler.
3-)SÖZLEŞMENİN İHLALİ İLE ZARAR ARASINDA UYGUN İLLİYET BAĞI BULUNMALIDIR
Borca aykırılık hayatın olağan akış kuralları içerisinde mevcut durumda gerçekleşen zararı meydana getirir mahiyette olması gerekir ki biz buna uygun illiyet bağının olduğunu söyleyelim.
4-)BORÇLU SÖZLEŞMEYİ KUSURLU OLARAK İHLAL ETMELİDİR
B.K.98/I’e göre borçlu borca aykırılık sebebiyle her türlü kusurundan yani kasıt yada ağır ve hafif ihmalinden sorumludur.
O halde Borçlar Kanunu’nun sözleşmeden doğan sorumlulukta kabul ettiği genel ilke kusura dayanan sorumluluktur.
B.K.96.maddesine göre ‘Borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe…zararı tazmine mecburdur’ denilmektedir.Bu durumda kusurun ispatının borçluya ait olduğu ortaya çıkmaktadır.
Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğunda T.K.338.madde gereğince Yönetim Kurulu üyeleri 336 ve 337.maddelerdeki durumlarda kusursuzluğunu ispat etmekle sorumluluktan kurtulabilir.Nitekim 336.ve 337.maddeler dışında Yönetim Kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğunda yasal düzenleme mevcut değildir.Bu durumda Yönetim Kurulu üyesi ile Anonim ortaklık arasında sözleşme olduğu kabul edildiği için B.K.96.maddesi gereğince Yönetim Kurulu üyesinin yine kusursuzluğunu ispat etmesi gerekmektedir.
Kural olarak borçlu kusur ilkesine göre sorumlu olmasına rağmen B.K.100. madde bu konunun istisna düzenlemesini içermektedir. B.K.100.maddeye göre yardımcı kişilerin borcu ifa ederken alacaklıya vermiş oldukları zarardan sorumludurlar.Üstelik bu sorumlukta borçlu yada yardımcısı kusurlu olmasalar bile meydana gelen zarardan sorumludurlar.
.K.96.madde genel ilke olarak kusurlu sorumluluğu kabul etmiş iken bu konuda bir tanım getirmemiştir. Öğretide sözleşmeden doğan sorumlulukta kusurla ilgili objektif ve sübjektif kriterler kabul edilmiştir.
Sübjektif Kriter
Sübjektif kriter esasında borçlunun kendi işlerinde göstermeyi adet edindiği özen kriteridir.Borçlu kendi işlerinde ne şekilde davranıyor ise o sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirirken de aynı şekilde davranması gerekir.Bu durumda özen derecesi somut ve özel kritere göre belirleneceği için kusur sübjeftif nitelik taşıyacaktır.
Objektif Kriter
Objektif kriterde ise durum farklıdır.Objektif kritere göre ise borçlu örnek borçlu tipine oranla özen eksikliği yada davranış yanlışlığını ifade eder.Burda görüldüğü üzere somut borçlu bırakılmış soyut bir borçlu tipi ele alınmıştır.
Sözleşmedeki kusuru kasıt ve ihmal olarak ikiye ayırabiliriz.
Kasıt
Kasıt borçlunun bilerek ve isteyerek borca aykırı hareket etmesidir.Borçlu borca aykırı hareketin sonucu görmesi ve gerçekleşmesini istemesi durumunda doğrudan kasıt,sonucu görmesine rağmen gerçekleşmesini istememesi durumunda dolaylı kasıt söz konusudur.
Bu duruma örnek olarak mülkiyet ve zilyetliği kendisinde bulunan bir tablo yada köpeği ifa gününden önce bir başkasına satılması durumunda doğrudan kasıt söz konusudur.Bir su tesisatçısının değiştirdiği boruların su akıtacağını düşünmesine rağmen kötü malzeme kullanması durumunda dolaylı kasıt söz konusudur.
İhmal
Borçlu borca aykırı fiilin gerçekleşmesini istememesine rağmen kendisiyle aynı işi yapan meslektaşlarının aynı şartlar altında göstermesi istenilen özen ve dikkati göstermemesi sözleşmeden doğan sorumlulukta ihmali oluşturur.
Akdi kusur sübjektif ve objektif unsurlardan oluşur:
Sübjektif Unsur
Sübjektif unsur borçlunun temyiz kudretine sahip olmasıdır. Borçlu temyiz kudretine sahip değilse borca aykırı davranış nedeniyle kusurlu sayılmaz ve sorumlu tutulamaz.
Haksız fiil sorumluluğunda temyiz kudretine sahip küçükler ile mahcurlar haksız fiilden sorumlu oldukları düzenlenmiştir. Bu durumda yorum yapmak suretiyle bu kişilerin sözleşmeden doğan fiillerinden de sorumlu olduğunu kabul etmek gerekecektir.
Yine temyiz gücünden geçici olarak yoksun kalan kişinin bu duruma kendi kusuru ile düşmüş olması durumunda sözleşmeyi ihlal etmek sonucunda ortaya çıkan zarardan sorumlu olacağı kabul edilecektir.
B.K. 54/I. Maddesine göre de temyiz kudretinden sürekli yoksun bulunan borçluyu da sözleşmenin ihlalinden kısmen veya tamamen hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda sorumlu tutulabilir.
Objektif Unsur
Bu unsur da objektif borçlu tipinin varsayılan davranışına aykırı her fiili yada eylemsizliği özensiz ve kusurlu bir davranış olarak kabul edilecektir.
Ancak burada bu kıstası tamamen objektifleştirmek de mümkün değildir.Zira kişinin bilgi ve tecrübesi,yetenekleri objektif tipin üzerinde yer almakta ise objektif tipin değil kişinin yani borçlunun bilgi ve tecrübesi esas alınacaktır.Örnek olarak sadece uzman olan bir doktor’dan beklenecek davranış ile Profesör’den beklenecek davranış arasında fark olacağından ikisinin kusurunu bir tutmak mümkün olmayacaktır.
Sözleşme dışı sorumlulukta kusur tamamen objektifleştirilebilirken sözleşmeden doğan sorumlulukta görüldüğü gibi kusur tamamen objektifleştirilememektedir.
Ayrıca bazı durumlarda alacaklı borçlunun bilgi ve tecrübesini biliyor olabilir.Hatta alacaklı borçlunun bildiği nitelikleri sebebiyle sözleşmeyi kurmuş olabilir.Bu durumda borçlunun göstereceği özen derecesi alacaklının sahip olduğu bilgi ile de ölçülmelidir.
Bunun dışında borçlunun göstereceği özen derecesi her somut olayda farklılık arz edeceği gibi dürüstlük kuralları,meslek çevresindeki kural ve görüşler çerçevesi göz önünde bulundurularak değerlendirilmelidir.
T.K. 20. madde ‘Her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır’ şeklinde düzenleme yaparak özen yükümü ve bunun derecesi hakkında açıkça bir düzenleme de yapmıştır.
B.K. 321/II maddesi de hizmet sözleşmesinde işçinin göstereceği özen derecesi hakkında düzenleme getirmiştir. Buna göre ’İşçinin göstermek zorunda olduğu özen derecesi ,işin gerektirdiği eğitim ve bilgi düzeyi ,mesleki tehlike ile(objektif yön) işçinin,işverenin bildiği veya bilmesi gereken yetenek ve nitelikleri (sübjektif yön) de göz önüne tutularak somut sözleşmeye göre belirlenir’
Objektif kusur anlayışına göre kişi kişisel bilgisizlik,yaşlılık,dalgınlık,yorgunluk,karakter zaafı,zeka düzeyi,hastalık ve benzer durumlar öne sürerek sorumluluktan kurtulamaz.Eğer alacaklı borçlunun bu özellikleri bilerek ve isteyerek sözleşme yapmış ise o halde bu mazeret sayılabilir.
Sözleşmeden doğan sorumlulukta borçlu tüm kusurlarından sorumlu olsa da kusurunun hafifliği tazminattan indirim sebebiyle değer taşıyabilir ancak.
Sorumluluğun kapsamının belirlenmesinde işin özel niteliği de önemlidir.B.k.98/I’in 2. cümlesinde iş borçlu için menfaat sağlamadığı takdirde sorumluluk daha az şiddetle takdir olunur derken bu husus kastedilmektedir.
Kusurun ispatı
Kusurun ispatı yukarıda da bahsettiğimiz gibi B.K.96.maddesi gereğince borca aykırı hareket eden borçluya aittir.Sözleşme dışı sorumluluğun aksine sözleşmeden doğan sorumlulukta böylesi bir düzenleme getirilmesindeki sebep borçlunun ediminin ifasını imkansız hale getiren olay ve durumları,faaliyet ve işletmesi üzerinde bilgi ve hakimiyet sahibi olduğu için alacaklıya oranla daha iyi bilebilecek durumda olduğu için borçlunun kusursuz olduğunu ispat etmesi gerekecektir.
Bu durumda alacaklı sadece meydana gelen zararı,illiyet bağını ve sözleşmeye aykırı eylemi ispat edecekken borçlu kusurlu olmadığını ispat edecektir.
Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta borçlunun kusurlu olduğunun kabulu aksi ispat edilebilen bir karinedir.Bu durumda borçlu zararın meydana gelmemesi için gerekli olan her türlü tedbiri aldığını ve özen borcunu yerine getirirse sorumluluktan kurtulacaktır.Borçlu her türlü tedbiri aldığını ispat edemezse umulmayan halden de sorumlu olacaktır.
Son olarak ;Genel ispat yükünü ters çeviren B.K. 96.maddesi emredici bir hukuk kuralı değildir.Bu hüküm düzenleyicidir.Aksi sözleşmeyle kararlaştırılabilir.Bu durumda borçlunun kusur’unun ispatı alacaklıya yükletilebilecektir.
[1] http://www.tdk.gov.tr/ Kelime=sorumluluk [2] Yılmaz,E: Hukuk Sözlüğü sayfa 734 [3] İnan,A.N:Borçlar Hukuku Genel Hükümler,Ankara 1979,s 4;Atay,Akipek,Sözleşmeler Rehberi s 15 [4] Eren,F.:Borçlar Hukuku Genel Hükümler,C.I,6.Bası,İstanbul 1998,s. 22;Sirmen,Borçlar,s.5;İnan,s 5 [5] ‘Sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servande) ilkesine göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, kararlaştırılan edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir.’ Y.H.G.K. 2010/14-14 E.,2010/15 K. 21.01.2010 T. [6] 12 Eylül 2010 Referandumu Dahil Tüm Değişikliklerle T.C.Anayasası Arslan Çetin,Hürriyet Gazetesi Armağanı [7] Kaneti,a.g.e.,Sh. 31;Kaynar,a.g.e.,Sh.136. [8] Kaynar,a.g.e.,Sh.137;TUNÇOMAĞ,a.g.e,Sh.269